香港由于其特殊的歷史條件、地理位置和法律制度，在內地投資者“走出去”的環(huán)節(jié)上扮演著橋頭堡的角色。內地投資者通常會通過投資并購香港公司，或收購香港公司資產(chǎn)的方式，滿足其拓展國際業(yè)務、稅務安排、公司上市等需求。
同時，內地公司在內地上市的時候，也需要聘請香港律師對其在香港的分支機構進行盡調并出具法律意見書。
然而，香港普通法傳統(tǒng)與內地法律制度存在體系上的差異，涉及香港公司的法律制度與要求在內地語境中可能顯得陌生。在普通法原則caveat?emptor（意為“買方自行小心”）的指引下，作為香港公司（下稱“目標公司”）股東的賣方在一般情況下無義務披露目標公司的潛在瑕疵。
因此，在跨境投資并購交易開始前，內地投資者作為買方，對目標公司進行法律、商業(yè)、稅務、合規(guī)等各方面的盡職調查，顯得尤為重要。
結合我們多來對香港公司開展法律盡職調查以及代表交易雙方參與跨境投資并購項目的經(jīng)驗，本文簡述對香港公司進行法律盡職調查的方式、內容以及當中值得注意的問題。
二.?法律盡職調查的方式及內容
在投資或并購交易中，法律盡職調查通常由買方在其律師團隊的協(xié)助下開展，并控制調查流程。一般而言，對香港目標公司進行法律盡職調查的方式包括：公開渠道查詢，問題清單查詢，與目標公司管理層會談或前往目標公司現(xiàn)場查詢等等。
1.?盡職調查清單買方律師團隊向賣方或目標公司發(fā)出盡職調查清單往往標志著盡職調查的開始。清單包含了一系列便于買方了解目標公司內部情況的問題，并要求賣方或目標公司提供相應的證明文件。買方得到賣方對清單的初步答復后，有可能要求其提供進一步解釋或證明文件。該過程往往會持續(xù)數(shù)輪。
在實務中，律師團隊通常會根據(jù)每一筆交易的目的、目標公司所處行業(yè)的性質的不同來起草盡職調查清單。例如，如果目標公司從事制造業(yè)，那么盡職調查清單可能會聚焦于牌照許可、產(chǎn)品合規(guī)、勞工糾紛等問題；而如果目標公司是證券中介商，那么可能需要在盡職調查清單中系統(tǒng)地詢問目標公司過往金融交易的合規(guī)性。
由此可見，清單中的問題會根據(jù)個案來調整，使得買方從清單中得到的信息符合其交易目的，進而作出商業(yè)決策。
一般而言，盡職調查清單會問及目標公司及其所有子公司的以下內容：
(1)?公司設立及變更；
(2)?公司的股權架構及內部治理情況；
(3)?公司賬目及核數(shù)師報告、銀行賬戶；
(4)?稅務申報及調查；
(5)?公司及股東、董事及職員的借款或擔保、公司發(fā)行債券、按揭、押記等情況；
(6)?公司不動產(chǎn)的情況及其估值；
(7)?公司知識產(chǎn)權；
(8)?公司涉訴或仲裁情況、政府或合規(guī)監(jiān)管主體的調查情況、違約情況；
(9)?公司重大合同、不競爭協(xié)議、保密協(xié)議、授權委托書等足以影響公司運營的協(xié)議或文件；
(10)?雇傭情況、員工手冊、員工福利情況、勞工糾紛；
(11)?行業(yè)合規(guī)情況；
(12)?公司投資情況；
(13)?公司環(huán)境合規(guī)情況；
(14)?公司保險等等。
2.?公開渠道查詢
(1)?公司注冊處
根據(jù)香港《公司條例》，在香港成立的公司需要在公司注冊處登記，通過公司注冊處可查詢的香港公司信息如下：a.?公司基本信息。包括公司(包括已解散公司)的現(xiàn)用及曾用名稱、公司編號、公司類別（有限公司或無限公司）、成立日期、公司現(xiàn)狀（仍注冊/解散）等內容;
b.?公司詳細資料。包括公司的注冊辦事處地址、在香港的主要營業(yè)地點的地址及獲授權代表的資料、股本結構、現(xiàn)任董事姓名、備任董事姓名、公司秘書資料、公司現(xiàn)行有效的章程及過往版本、按照《公司條例》應提交給公司注冊處存檔的文件（如周年申報表、更改公司秘書及董事通知書（委任/停任））等；
c.?押記索引。公司已登記的押記清單，及每項押記的基本資料，例如押記的簡略描述、押記登記編號、設立和登記日期；
d.?查詢公司是否已被接管人、特別經(jīng)理或清盤人接管，股東是否已決議將公司清盤，以及法庭是否已針對公司頒布清盤令；
e.?訂購證書及其他資料，如公司迄今仍注冊證書、特定類別公司的名單、新成立或注冊的公司名單等。
需要注意的是，由于《公司條例》允許香港公司在發(fā)生情況變更后的一段期間內向公司注冊處提交變更申報文件，例如，公司應在董事變更后15日內向公司注冊處提交《更改公司秘書及董事通知書（委任/停任）》。因此，公司注冊處可供公眾查詢的文件并非總是最為更新的。有鑒于此，在盡職調查中，買方一般會在盡職調查問題清單中要求目標公司提交最為更新的公司信息。(2)?稅務局
《商業(yè)登記條例》規(guī)定，任何在香港經(jīng)營業(yè)務的人士，須在有關業(yè)務開始經(jīng)營，結束經(jīng)營，或業(yè)務詳情變更的日期起計一個月內通知商業(yè)登記證署。通過香港稅務局網(wǎng)站，可以查詢目標公司的以下信息：
a.?商業(yè)登記證號碼。
b.?商業(yè)登記冊內資料的電子摘錄，包括業(yè)務名稱、地址、性質、法律地位、開業(yè)日期等內容。
c.?商業(yè)登記冊內資料的摘錄核證副本，包括商業(yè)登記申請書副本和商業(yè)登記署作出的所有修訂記錄。
d.?現(xiàn)行有效的商業(yè)登記證或分行登記證副本等內容。?
需注意，由于商業(yè)登記署一般不會保留已結業(yè)超過十年或以上公司及其分行的商業(yè)登記資料，因此，如果目標公司存在結業(yè)十年以上的子公司或分行，宜在盡職調查問題清單中要求目標公司提交相關資料。
(3)?土地注冊處
一般而言，在土地注冊處網(wǎng)站的查冊，僅可以單向性地依土地、物業(yè)地址信息披露業(yè)主及相關交易歷史，而不能逆向披露。因此，在法律盡職調查中，買方律師團隊一般會在問題清單中要求目標公司披露是否持有土地或物業(yè)，如有，那么可以通過土地注冊處查詢交易文件、業(yè)權契據(jù)等文件，以確認目標公司對該土地或物業(yè)擁有妥善業(yè)權（good?title）。
土地注冊處可查詢以下信息：
a.?土地登記冊?？刹殚單飿I(yè)現(xiàn)在或過去登記的資料，土地登記冊分為四部分：
i.?物業(yè)資料：包括地段編號和地址/所占地段份數(shù)/地段批約年期/每年需繳納的地稅金額；
ii.?業(yè)主資料：包括業(yè)主姓名/以何種形式擁有物業(yè)(如物業(yè)并非獨自擁有)/日期(成交)/成交價錢；
iii.?物業(yè)涉及的其他信息：例如法庭命令(如押記令等)/按揭/入伙紙/大廈公契/買賣合約/轉售合約/提名契等等；
iv.?等待注冊的契約：與物業(yè)有關并已送交土地注冊處注冊，但尚未完成注冊程序的文件數(shù)據(jù)。
b.?尚未記入土地登記冊的注冊摘要數(shù)據(jù)?？刹殚喴堰f交注冊但礙于某種原因而未加載土地登記冊的文件。
(4)?知識產(chǎn)權署
如果目標公司擁有商標、專利等知識產(chǎn)權，那么買方律師團隊需要在知識產(chǎn)權署網(wǎng)站確認相關權利的狀態(tài)。同時，在知識產(chǎn)權署的查詢也可以披露相關權利上是否存在許可，以及被許可方的信息。
(5)?破產(chǎn)管理署
破產(chǎn)管理署網(wǎng)站可以查詢香港公司是否已經(jīng)清盤或正面對強制性清盤呈請。
需注意，破產(chǎn)管理署并沒有保存公司自動清盤的紀錄以及1984年以前完結的公司強制清盤個案紀錄。
(6)?涉訴情況
一般而言，除法律規(guī)定的例外情形或應當事人申請不予公開的案件外，香港法院的訴訟案件信息一般可供公眾查詢。查詢方式通常包括：
a.?法庭登記處、法庭網(wǎng)站及司法機構圖書館。香港各法庭可以查詢已決和待決的訴訟案件，這種查詢方式的優(yōu)點是查詢結果具有官方權威性，較為完整、準確；但其缺點是耗時費力，由于法庭不會提供訴訟流程的全部電子文檔，若當事人希望從法庭取得完整檔案，需自行復印。
b.?網(wǎng)絡查詢。已決案件的裁判文書一般可以在法律參考資料系統(tǒng)（https://legalref.judiciary.hk/lrs/common/ju/judgment.jsp）、香港法律資訊中心（https://www.hklii.hk/eng/）等公眾網(wǎng)站上找到，但上述系統(tǒng)并非保存所有案件的裁判文書，因此可能有遺漏。c.?第三方資料庫。在法律盡職調查實務中，律師團隊通常依靠專業(yè)調查公司運營的第三方數(shù)據(jù)庫查詢目標公司的涉訴情況，以盡可能地節(jié)省時間成本，但其查詢結果通常僅能顯示訴訟當事人、案號、裁判法庭等案件基礎信息。律師團隊通常需要進一步通過上述的法庭與網(wǎng)絡查詢以了解案件詳情。
3.?與目標公司管理層會談及現(xiàn)場調查
如有需要，買方可能會邀請目標公司管理層與其會談，以當面解答關于目標公司經(jīng)營管理過程中的問題。另外，如果目標公司持有土地或物業(yè)，那么買方有需要聘請專業(yè)測量師現(xiàn)場調查不動產(chǎn)情況，以判斷是否存在違法建筑或第三方權利。
從風險控制的角度而言，買賣雙方均應書面記錄會談及現(xiàn)場調查的情況，以免日后產(chǎn)生糾紛，同時也可以作為要求賣方在后續(xù)交易中提供保證及彌償?shù)臅鎽{證。
同時，除上述公開渠道可以查詢的事項之外，如果買方希望目標公司披露更多的其他內容，也需要由目標公司管理層進行披露和提供。
三.?法律盡職調查的注意事項
在法律盡職調查中值得注意的事項，筆者簡要歸納如下：
1.?目標公司及交易雙方的公司狀況
作為買方的代表律師，應調查目標公司及賣方（如果是公司）是否合法成立，存續(xù)情況以及賣方是否有權賣出股權或資產(chǎn)；類似地，作為賣方的代表律師，則須調查買方（如果是公司）是否合法存續(xù)并且有權買入股權或資產(chǎn)。
交易雙方應取得目標公司及交易對方的設立文件，依據(jù)《公司條例》向公司注冊處提交的所有申報及相關表格，公司章程以及批準股權或資產(chǎn)交易的董事會或股東會決議。2.?目標公司及其管理架構
目標公司的股東名冊、董事名冊、公司秘書登記冊及重要控制人登記冊由目標公司保存，不須申報，因此不能通過在公司注冊處獲得。買方應要求公司提供上述文件，并與公司注冊處存檔的文件比對，如果發(fā)現(xiàn)二者存在差異，應要求目標公司解釋，糾正錯誤，或提供保證及彌償。買方還應要求目標公司提供核數(shù)師及其基礎財務信息。如果賣方股東曾向目標公司提供借款，且未清償債務，那么買方應要求賣方或清償債務，或將其對目標公司的該筆債權在股權交割時同時轉讓給買方。在實務中，買方通常會要求目標公司提供近幾年的核數(shù)師報告、管理帳目、賬本、資產(chǎn)負債表、銀行賬戶、稅務申報及繳稅記錄等文件。3.?賣方是否合法持有目標公司股權
由于財產(chǎn)所有權可分為名義所有權（legal?ownership）與實益所有權（beneficial?ownership），缺失任何一項權利均不是所有權的完整狀態(tài)。因此，買方須檢查賣方是否被登記在目標公司的股東名冊上，并且檢查目標公司已發(fā)出的股票（證書），以判斷賣方的股權是否處于完整狀態(tài)。
與此同時，買方應檢查賣方的股權是否存在代持、信托等安排，以及是否存在股權質押等會導致第三方主張權利的情形，如果存在，賣方在股權交易前應取得第三方的同意或豁免，以使得股權回復完整狀態(tài)。另外，如果賣方通過受讓股份或股份配發(fā)的方式獲得股份，那么買方應調查此前的轉讓及配發(fā)交易是否合法有效。4.?合規(guī)調查
買方應檢查目標公司是否已遵循所有適用于其的法律和規(guī)范，包括已按法律要求作出所有申報，從政府或監(jiān)管部門取得了運營相關的牌照及許可等等。
5.?重大合同及第三方限制
一般而言，重大合同包括目標公司的上游供應合同、下游顧客合同、租賃合同、融資合同、擔保合同等等。由于在可用時間較短的盡職調查過程中審查目標公司的所有合同是不現(xiàn)實的，因此在實務中，買方通常會以合同金額為標準，僅審查金額超過一定門檻的交易。
買方在審查重大合同的過程中，特別是涉及銀行的借款合同中，尤其應留意賣方即將轉讓目標公司股權或資產(chǎn)的行為會不會觸發(fā)某一合同的違約或解除合同條款。在借款合同中，銀行有可能限制賣方轉讓股權或資產(chǎn)的行為，或要求目標公司按照借款合同約定的方式運營，如果買方未注意到這些條款而仍進行股權或資產(chǎn)交易，那么買賣雙方完成交易的時刻就是目標公司違反與第三方合同約定的時刻，這無疑會給交易帶來重大風險。
6.?知識產(chǎn)權
根據(jù)目標公司從事業(yè)務的性質，買方應留意其是否擁有知識產(chǎn)權，從而判斷目標公司的市場價值。例如，如果目標公司從事食品制造業(yè)，那么需審查其是否在相關的商品和服務類別上注冊了商標；如果目標公司從事高科技研發(fā)，那么需要審查其是否擁有發(fā)明專利、版權等知識產(chǎn)權。
7.?雇傭情況
從合規(guī)的角度而言，買方應審查目標公司是否遵從了所有雇傭和強制性保險法律；從風險防范的角度而言，買方應考察目標公司與雇員間是否存在潛在、待決、已決而未清償?shù)膭诠ぜm紛；從商業(yè)運營和人力資源角度而言，買方應判斷對舊有員工是應保留還是應解除雇傭關系。因此，買方應審查目標公司雇傭情況，尤其涉及員工薪金、福利及保障方面的事宜。
8.?訴訟、仲裁、潛在糾紛
買方應取得目標公司關于過往、現(xiàn)在、未決、或潛在的爭議信息，無論是訴訟、仲裁，還是政府或監(jiān)管部門的調查、處罰。同時，買方還應審查目標公司是否存在未清償?shù)姆ㄍッ罨蚝弦?guī)處罰，從而及時要求目標公司清償債務或提供保證及彌償。
四.?結語
誠如上述，香港公司所處行業(yè)的性質存在差異，每一筆交易存在的目的總有不同，因此，每一宗法律盡職調查的關注點都會根據(jù)個案來調整。買賣雙方在盡職調中往往需審查浩如煙海的文件，同時需要在事實與法律規(guī)范之間游走，以尋找目標公司或買賣雙方不符合法律規(guī)定的異常點。
盡職調查的影響力可以最直觀地體現(xiàn)在交易對價上，如果在盡職調查中發(fā)現(xiàn)了較多的異常點，買方有可能要求賣方降低交易價格，提供適當彌償，嚴重的話甚至會停止交易磋商。因此，在涉及香港公司的股權或資產(chǎn)交易之前，買賣雙方均有必要進行盡職調查，尋求法律意見，從而為每一筆交易保駕護航。
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